[案情]

    2011年6月8日夜，被告人李志某在永城市西城区淮海路永影旅社一房间内将被害人艾某某强奸后，即电话邀合被告人张某溢，张某溢接电话后即赶到该旅社将艾某某强奸，随后被告人纪远某、赵某旭接到被告人李志某的电话后赶到该旅社，强行脱去艾某某的衣服，欲行强奸，后因其它原因而未逞。

    [分歧]

    本案审理中出现了以下不同意见：1、四被告人的行为是一般强奸还是构成轮奸？

一种观点认为，四被告人的行为是一般强奸。理由是，四被告人是在不同的时间到达现场对被害人艾某某进行强奸的，不符合刑法意义上的“二人以上共同轮奸的”的定义，应定为强奸罪。另一种观点认为，四被告人的行为已构成轮奸犯罪。其理由是，刑法意义上轮奸犯罪的所谓的“同一时间”不能简单的认为所有的被告人均同时到达作案现场，只要他们的行为具有时间上的连续性，即应认定为同一时间。笔者同意第二种意见。

    2、轮奸案件中即有强奸既遂又有强奸未遂的应如何处理？

    一种观点认为，应按各被告人是否强奸既遂或未遂分别定罪。另一种观点认为，应对各被告人以强奸罪定罪并按轮奸情节予以处罚。笔者同意第二种意见。

    [评析]

    1、强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交，或者同不满14周岁的幼女发生性关系的行为。具体到本案中，被告人李志某在实施强奸既遂后，电话通知其他三被告人到场，三被告人接电话后即迅速赶来，其强奸的犯意非常明确，四被告人具有共同的犯罪故意，其行为均已构成强奸罪。

    轮奸是指两个以上男子出于共同的奸淫认识，在同一时间内，先后对同一妇女（或幼女）轮流实施奸淫的行为。我们认为，所谓的“同一时间”不能简单的认为所有的被告人均同时到达作案现场，只要他们的行为具有时间上的连续性，即应认定为同一时间。具体到本案中，李志某之外的三被告人在接到电话后，在很短的时间内相继赶到同一现场，应视为刑法意义上的同一时间。

    2、轮奸案件中，轮奸情节本身没有独立的既未遂问题，只有强奸罪的既未遂问题。

    轮奸是法律所明确规定的强奸罪的加重量刑情形之一，作为强奸罪加重处罚的一种法定情形，它解决的仅是对行为人所要适用的法定刑档次和刑罚轻重问题。各行为人只要实施了轮奸行为，就应当对其适用相应的法定刑，反之，如行为人未实施轮奸行为，则不具有该加重处罚情形。至于轮奸中各行为人是否得逞的具体情形，包括均得逞、因意志以外的原因均未得逞或者一人以上得逞、一人以上未得逞的，则属于强奸罪既遂和未遂所要解决的问题。这是因为，首先，所谓未遂，仅是犯罪的一种未完成形态而已，轮奸并非独立一罪，只是强奸罪的一种情形。因此，轮奸本身并没有独立的既未遂问题，只有强奸罪的既未遂问题。认为轮奸也有既未遂的观点，是把认定轮奸这一强奸罪的加重处罚情形与认定强奸罪既未遂形态相混淆了，是不可取的。其次，如根据轮奸也有既未遂的观点，对轮奸中一人以上奸淫得逞、一人以上奸淫未得逞的情形，是对全案以轮奸未遂定，还是仅对奸淫未得逞的个人以轮奸未遂定，势必难以作出合理的回答。如果说全案应定轮奸未遂罪，那么，无疑会轻纵已奸淫既遂的其他轮奸人；反之，如果说仅对奸淫未遂的被告人定轮奸未遂罪，而对其他被告人仍以轮奸既遂定，那么，轮奸到底是既遂还是未遂，势必难以自圆其说。

    我们认为，对轮奸中一人以上强奸既遂，一人以上强奸未遂的情形，由于各行为人均实施了轮奸行为，故首先应对各被告人以强奸罪定罪并按轮奸情节予以处罚。其次，由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，按照强奸罪中认定既未遂的一般原理，即只要实行犯强奸既遂的，对其他共犯，无论其为帮助犯、教唆犯、组织犯还是共同实行犯，都应按强奸既遂论。当然，所谓“都应按强奸既遂论”，并不是说具体量刑时就无需区别对待。相反，对帮助犯、从犯的一般应当依法给予从宽处罚，而对个人奸淫未得逞的共同实行犯也可以酌定从轻处罚。

    具体到本案，被告人李志某、张某溢、纪远某、赵某旭违背妇女意志，实施了轮流奸淫妇女的行为，其中二人既遂，二人未遂，从共同犯罪的形态看，对四人均应以强奸既遂论，且须按轮奸情节确定所适用的法定刑。对个人奸淫未得逞的纪远某、赵某旭，由于具有可酌定从轻处罚的情节，可对其予以从轻处罚。