一、刑法意义上的干股

    刑法意义上的干股就是指权力干股。权力型干股不是凭借管理、技术等获得的，而是凭借其国家工作人员身份，利用职务之便获取的。它是随着社会主义市场经济的逐步建立和经济体制改革的进一步深化，公司企业的迅猛发展，日益复杂的经济关系加上企业经营管理制度的滞后，而在现实生活中出现的一种新的干股形式。显然，权力型干股的出现与干股设立的初衷是不相吻合的，它并不是合法的干股，它只是权力拥有者用来获取利益的媒介。在很多风险行业官员入干股已经成为公开的秘密，如煤矿干股、沙石干股、娱乐业干股。这使得受贿犯罪更具隐蔽性，更难以查处，造成很大的社会危害。

   《意见》第二条将干股的概念界定为“未出资而获得的股份”，明确了干股的基础性特征—未实际出资。但是对干股其他特性没有规范，导致在理论实践中，对刑法意义上的干股有不同认识，其主要分歧在于股权、分红权是否均为必备项。有学者指出：“刑法意义上的‘干股’即权力干股，是指国家工作人员利用职务上的便利，接受请托人无偿提供的享有股权并享受分红的股份。”  也有观点认为，干股是无需支付对价的奖励股，只享有分红的权利，对股份本身不具有所有权。

    笔者认为第一种观点对干股的定义过于严格，过分强调分红的享有，事实上干股本身就是一种财富，虽然干股并不代表必然升值、产生利润，但是在公司不决定分红而是直接转化为股份的情况下，这种行为就无法规制。第二种观点我认为是错误的，仅仅享有分红权而无所有权的股份本身就不是真正意义上的股份，公司股东的份额并不因其存在而受到损失，其不符合干股的本质特征。如果干股受贿者仅对干股享有分红权，那无异于普通的受贿，不用刻意划为干股受贿。笔者认为股权是刑法意义上干股的必备条件，而分红权的享有与否并不影响干股的认定。司法实践中经常出现国家工作人员接受一些企业“干股”，而事实上这些企业根本就不是公司，更不存在股份，干股只是直接行贿受贿的外衣。另外有的国家工作人员收受的干股虽然是来自公司或者股东的赠与，但是干股本身没有资本依托，只是贿赂双方约定的定期分红，干股也只是收受财物的托词。这些情形下的干股并不是《意见》所界定的干股类型，因为它既没有干股的表面特征，也不具备干股的本质特性，司法实践中要区别对待。

    二、干股受贿的类型

   《意见》规定了十类新型受贿犯罪，干股型受贿犯罪作为一种独立的类型，但《意见》第二条并没有对它进行二次分类。干股型受贿的本质特征是未出资而获得股权，然而现实中，不可能完全如法律规制的情形而存在。笔者拟从司法实践中总结归纳，一方面可以帮助认识干股的本质特征，另一方面可以在实际运用时参照比较。从司法实践来看，干股型受贿犯罪有以下几种表现形式：

    1、即国家工作人员没有实际任何投资而无偿的取得了请托人提供的公司股份。这是最典型的干股受贿。

    2、国家工作人员虚假出资而取得了请托人提供的公司股份。现实中往往存在国家工作人员在收受请托人的股份时，实际并未出资，但是谎称以向实际出资的股东借款名义出资而取得公司股份。这种“借钱入股”的形式其实都是有借无还，受贿双方的 “借条”、“借据”等只是掩人耳目的工具。在实践的认定过程种要严格区别于真正的借贷关系。

    3、国家工作人员以少量的投资从请托人处取得了超过其投资额的股份。国家机关人员之所以能够以部分出资或较低价格而获得请托人的股份，其根本原因是以职务行为为对价，所以低价受让干股的行为也构成受贿犯罪。但低价受让股份究竟属于那种类型的犯罪，司法实务中有争议。有学者认为干股的本质特征是未实际出资而取得的股份，如果国家工作人员实际支付了股权对价，仅仅因为支付股本金明显低于股份价值的，不属于干股受贿，可以认定为交易型受贿。笔者认为低价受让干股具有干股受贿的本质特征，其少支付的价格完全可以折算为相应的股份份额。如国家工作人员花5万元买了市场价值15万元的股份，那就相当于 10万元没出资。此外将这种情形归为干股型犯罪可以更有效的打击犯罪，交易型受贿采取定量标准来定性，只有“明显”偏离市场价格的才具有贿赂性质，而干股型受贿以行为模式标准来定性，只要满足国家工作人员没有出资而登记受让或实际受让股权的，就以受贿论处，相比之下，干股型受贿的规制的范围比交易型受贿更宽，避免会出现漏网之鱼。

    三、干股型受贿犯罪的司法认定

    干股型受贿犯罪的认定是以传统的贿赂犯罪为基础。虽然《意见》第二条明确了干股型受贿案件的性质和犯罪数额的认定，但只是概括性规定。在司法实践 中此类案件的认定仍存在一些疑难。笔者认为，要以《意见》第二条为基础，以贿赂犯罪对合关系为切入点，结合《公司法》关于股份及其转让的规定，干股型受贿罪与非罪的界限、干股型受贿的既遂未遂标准、干股型受贿数额的认定、干股型受贿的股权追缴等方面进行探讨，从而有效应对司法实务办理日益复杂的贿赂案件的需要。

   （一）干股受贿罪与非罪的界限

    由于国外和很多学者都主张人力资本转化为公司干股。所以对现实经济生活中国家工作人员入干股的行为放松警惕，认为至多只是违纪行为。笔者认为，要以受贿罪的本质为标准来判断干股型受贿是否构成犯罪。

    1、 干股型受贿犯罪与一般违纪行为的界限

《意见》第二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。”据此可知构成干股型受贿罪的两个必要条件是利用职务之便及收受贿赂。但是《意见》对受贿数额的要求与情节的限制没有细致规定。在司法实践中，并不是当事人只要收受干股就构成受贿罪，我们应该以受贿数额为主，情节为辅的区分标准，运用法理具体情况具体分析。

   （1）收受的干股价值不满5000元的，只以违纪论处。刑法第383条对受贿犯罪的规定了四个量刑档次，以 5 千元为最低入罪数额。当然，由于各地经济水平发展不一致，每个地方可以根据当地实际出台相应的司法解释提高入罪数额。

   （2）收受的干股价值不满5000元，但有其他恶劣情节的，可以不以受贿罪追求其刑事责任。但可根据其具体行为定罪处罚。如故意刁难别人，有渎职行为，情节严重，可以构成渎职罪。

   （3）收受的干股价值在 5000千元以上10000元以下，受收后有悔改表现，积极退赃的；或者自首投案积极退赃的；或者有立功表现的可以只以违纪论处。

    2、干股型受贿与入股企业获利行为的界限

根据《公务员法》相关规定，国家工作人员入股企业获取利润的行为是一种违反党纪、政纪的行为。司法认定中，要区分干股受贿与入股企业获利行为的界限关键在于是因职务行为取得，还是因为提供资金、劳务而取得。但现实中情况复杂的多，往往存在国家工作人员凭借职务便利主动要求入股经商或者被半推半就的拉拢投资入股，这种从商行为既有出资也有利用了职务之便，对此，理论上认定也有争议。一种观点认为行为人的入股行为无论是主动还是被动，都是以职务为对价的，而且往往是入股效益好、风险小的企业，即使有实际投资，但与真正意义上的风险投资还是有质的区别，应该认定为权利股的形式之一。另一种观点认为不构成犯罪，从行为构造来说，因为虽然行为人利用的并不是纯正意义上的职务之便，更主要的是资本因素，属于“两利用”行为，此时从风险角度来说，行为人还是要承担投资风险，不应该以受贿罪论处。

    笔者认为，判定是干股受贿还是借职务之便入股的关键是看有无实际出资。如全额出资，不管是否参与经营，都只能是违纪行为；如部分出资，则超过出资所占的干股份额认定为受贿数额。至于行为人在利用职务之便时有渎职或滥用职权行为的，根据行为性质和情节定罪处罚。

    （二）干股型受贿即遂与未遂的界限

    《意见》第二条并未对干股型受贿的既遂未遂标准做出细致分析。司法实践中官员虽然入干股，但为了隐匿自己的罪行，大都是不见踪影的“影子股东”。因此，准确界定干股型受贿犯罪的既遂点尤为困难，需要根据案件事实深入细致分析。

     1、即遂、未遂的认定标准

     关于干股型受贿即遂的标准，司法实务中有两种观点。一种观点认为，应以干股日后兑换成货币或财物时为既遂成立的标志。受贿者不惜以其拥有的权力为代价作为交换，就是为了获取干股带来的利益，因而只有受贿人实际享有股权相关权利才成立即遂。股份只是持有人借以取得财产所有权的一种凭证，自身并无价值，受贿人收受股份时，还不能认定其收受行为的完成。因为收受股份后还要承担其他的风险，将收受股份之时视为犯罪既遂，这与贿赂的本质不符。 另一种观点则认为，干股股份是一种可以用金钱来衡量的财产权利，应当以行为人收受干股股权作为该类受贿犯罪的既遂点。 我国刑法明文规定股权可以成为贿赂犯罪的对象，陈兴良教授认为区分受贿罪即遂未遂的的标准应当为收受行为是否实施。笔者同意第二种观点，只要股份已经转让，即为干股受贿犯罪的既遂。行为人收受股份之后的处置行为并不影响犯罪的成立。

     2、即遂、未遂的具体认定方式

上文我们阐述了即遂未遂的认定标准，但在操作实务中，我们应该有具体的认定方式。根据股权是否转让、转让的方式的不同以及是否收取红利，可以归纳出以下几类不同的犯罪形态。

   （1）股权登记转让，即认定为既遂，无论其是否已实际参与分红。出资证明书、股东名册、工商登记文件是合法的股权凭证，只要一种凭证实现转让登记便可认定为受贿既遂。另外，变更登记不一定局限于以国工作人员自己的名义实现，可以是以其指定的其他人的名义。

（2）双方已经达成合意但股权凭证没有转让，但是有证据证明已经发生实际转让的，应当认定受贿人已经实施了收受贿赂的行为，成立受贿既遂。公司法注重规定商事技术，而刑事法侧重对客观事实的认定。股权凭证没转让只是在公司法上不发生法律效力，并不影响刑法上认定受贿既遂。

   （3）股权未转让，但已经参与分红的，，理论界对于此种情况如何认定有争议。有学者认为，此种情况下，干股受贿未遂数额应当结合实际收取红利的受贿既遂数额界定，根据不同的情况分别采用不同的处理方法。一般认为犯罪既遂的危害大于未遂的危害，实践中的惯常做法也是以即遂数额吸收未遂数额。但是在干股受贿中，可能存在未遂数额（干股价值）远远高于既遂数额（红利数额）的情况，此时若完全采用既遂吸收未遂的处理方法，难以达到刑罚目的。 笔者认为司法机关可以受贿案件立案标准为参考，考虑以下三种干股受贿未遂的认定方式：第一，干股受贿未遂数额与红利既遂数额均未达到5千元以上的，但因受贿行为而使国家或社会利益遭受重大损失的，也应当以受贿罪追究刑事责任；第二，干股受贿未遂数额大于既遂数额，且获取红利数额未达到5千元以上的，直接以干股受贿未遂数额即干股的股份价值定罪处罚；第三，干股受贿未遂数额与既遂数额均达到5000元立案标准的，根据未遂数额与既遂数额所处法定刑档次的高低，在正确区分孰轻孰重的基础上，采用重刑数额吸收轻刑数额的原则进行处罚。

    (4) 股权未转让，但有证据证明国家工作人员与请托人达成合意收受干股，只是由于意志以外的原因未实际转让的，也未参与分红的，应认定为未遂。

    （三）干股型受贿数额的认定

    《意见》规定：受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。在实务操作中，这些过于原则认定标准难以适应复杂的现实情形的需要，在具体适用时，仍然要根据不同的情况有所区别：

    1、国家工作人员收受干股，并且已进行股权转让登记或者有证据证明股份发生了实际转让的，且按照正常比例分红的，原则上受贿数额以收受行为时的股份价值计算，所分红利按照孳息处理。收受有限公司的干股，因其股权不能在产权市场进行交易，不存在市场价格，股份价值应当以转让行为时干股所占总股份的比例乘以公司注册资本额后得出的价格计算受贿数额。收受股份有限公司的干股应当以转让行为时该股份在产权交易市场的价格计入受贿数额。如果收购的是上市公司在调整原有股本结构、股权转让、增资扩股过程中形成的干股，能够在证券市场通过交易变现，应当以贿赂双方转让行为时该股份在证券市场的价格计算受贿数额。  

    2、国家工作人员收受干股，并且已进行股权转让登记或者有证据证明股份发生了实际转让的，但收取红利数额与股份悬殊的，受贿数额应为已转让的股份与实际所分红利减去应分红利之和。现实生活中存在一些干股受贿案件，国家工作人员登记或实际转让的股份额很小，但却从请托人处获得相当大的红利数额，在此种情况下，如果仅将股份价值计入受贿数额，排除了红利数额，受贿人所受的刑罚与其所实际实施犯罪所得的收益将会出现严重失衡的局面，这显然与我国刑法罪刑相适应的原则是相违背的。笔者认为，此种情况下，除了按照股份价值计算干股受贿数额之外，应将收取的红利中分离出非正常分红部分，与股份价值一并计入犯罪数额当中，用公式表示即为：受贿数额＝已转让的股份价值+（实际所分红利-应分红利）。

    3、国家工作人员收受干股，并且已进行股权转让登记或者有证据证明股份发生了实际转让的，但实际上公司亏损，没有红利，而请托人为了向国家工作人员行贿，谎称有红利，并给付所谓“红利”的，受贿数额应为已转让的股份价值与“红利”之和。

    4、在股权没有进行登记或者事实上转让的情况下，以实际得到的好处及分红来计算受贿数额。此时所谓的干股，只是名义上的干股，受贿人真实得到的是以赢利名义给付的红利，故应当以收取的红利来计算受贿数额。数次分红或者分段分红的，不单独计算犯罪数额，以累计数额计算。