摘  要：小产权房问题既涉及到集体建设用地的改革，又关系到诸多群体的切身利益; 既事关历史遗留问题，又影响制度发展趋势，所以其解决路径的选择意义重大。我们在尊重农民集体的土地利益和社会现实的基础上，承认小产权房为集体建设用地上的商品房，能够最大限度地维护各方利益，避免社会矛盾，也有利于城镇化的进行，符合十八届三中全确定的改革路线。

关键词：小产权房；法律属性；合法；路径

     随着我国经济的快速发展，城镇化进程也不断推进，日益攀升的房价已无法满足不断增长的住房刚性需求，价格相对低廉的小产权房应运而生。自其形成规模以来，有关部门三令五申，严禁建设和销售小产权房，对购房者也多次进行风险警示，但是小产权房的建设却屡禁不止，市场呈现购产销两旺的态势。为解决这一问题，有关部门和专家学者提出诸多建议，但是问题始终未解。[1]2013年11月十八届三中全会提出:“建立城乡统一的建设用地市场。”这一改革方案为解决小产权房问题提供了契机，本文结合集体经营性建设用地平等入市深入分析解决小产权房问题的理论瓶颈及其突破，并对两种解决路径进行比较研究。

    一、小产权房的含义及其法律属性

    小产权房，是指未经法定征地和审批等程序，由村集体或乡镇政府独立或与开发商联合在集体所有的土地上开发建设的商品房。购买此房者无法取得法定机关颁发的土地使用权证书和房屋所有权证书，而是由村委会或镇政府给购房者颁发的房屋所有权证明，俗称小产权房。小产权房的法律属性体现在：

    （一）小产权房的土地使用不合法

    依据我国现行法律规定，在农村集体所有的土地上建设商品房，必须先由国家征地，并转为建设用地，再由国家出让给建设开发单位，开发建设单位向国家缴纳土地出让金等税费，开发建设成商品房后出售给购房人，由法定的政府机关颁发土地使用权证书和房屋所有权证书，确认购房人对该房屋的所有权。而小产权房是由开发建设单位直接在集体所有的土地上开发建设房屋并出售给购房人，未将集体所有的土地征用为国家用地并转变为建设用地，未办理土地出让手续并按规定上缴给国家土地出让金和税费，所建房屋因用地不符合法律规定的程序和条件，小产权房所占有的土地属于非法用地。

    （二）小产权房的开发建设程序违法

    根据现行法律、行政法规规定，开发建设和出售商品房，必须“五证”齐全，即土地使用证、规划许可证、开工证、预售许可证、销售许可证等。小产权房的开发建设单位未取得合法的土地使用证，未办理且事实上也无法办理规划许可证等相关手续，未按规定上缴给国家土地出让金和各项税费，其开发建设房屋的程序不符合法律、法规规定。

    （三）小产权房无合法产权证书

根据我国《物权法》第9条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。房屋属于不动产，即必须要经过国家规定的政府部门登记、颁发证书才依法对该房屋享有完整的所有权。另根据《城市房地产管理法》第60条及《土地管理法实施条例》第6条规定，房屋登记部门是县级以上人民政府房产管理部门。也就是只有县级以上人民政府房产管理部门颁发房屋所有权证书才是合法有效，其他任何单位或部门都不具有颁发的房屋所有权证书的职权。因此，村集体或乡镇政府颁发的所谓的房屋“产权证”不具有房屋产权证的法律效力，小产权或乡产权实质上无产权证书，购房者对所购房屋的所有权存在较大的瑕疵。

    二、小产权房产生的背景及成因

    经济全球化背景下，中国经济迅速崛起，各种因素导致房价高涨，居民住房问题难以解决。一方面城市土地供应紧张，地产商追逐利润、哄抬房价；另一方面居民对住房的需求随着生活条件的改善而增加，金融业的发展也推动着房地产业的发展和房价飙升。农民进城一方面加剧了城市住房等方面压力，一方面也造成农村土地的一定闲置和农村劳动力的减少，一些地方甚至形成“空心村”；农业、农村发展中的融资需求也使得以往严格的土地政策有所松动，与此同时，我国人多地少和社会保障体系不健全国情下的耕地保护等严格土地政策和土地保障农民基本生存权利的功能限制着农村集体土地使用权的流转。

    我国有《土地管理法》及其实施条例、《城乡规划法》等法律、法规，对土地资源的使用进行严格的界定，特别是对农村集体土地进行了强制性的保护。我国对城市土地和农村土地实行不同的管理方法，对城市人口和农村人口也实行不同的管理办法。城市国有土地只有经过合法程序后方能建造商品房上市流转，并由国家房管部门颁发房产证。而农村集体土地只有经国家征地，土地性质变为国有后才可以用于房地产的开发，然后进行上市流转。这种二元结构的土地制度，是“小产权房”问题的根源。这样的国有土地和集体土地的二元式划分，导致了土地一级市场国家垄断，造成二者事实上的不平等。一方面，农民在征收中获得的补偿与市场价值相差太大，就自主建房出售；另一方面，现在城市房价太高，城镇的中下层的老百姓的收入不足以购买房屋，只能另找门路。由于农村房屋便宜，于是很多城镇居民购买，这就是“小产权房”产生的原因。

    三、对小产权房的法律评价

    小产权房之所以能够引起大多数人的关注和支持，关键是由于其低廉的价格优势，这当然给“大产权房”市场造成一定冲击，由此产生的法律问题和纠纷也层出不穷。国务院常务会议出台四条严格措施明确禁止，国土资源部有关负责人则作出先有条件地赞成后强调反对的前后矛盾的表态，建设部还发布了购房风险提示；与此同时，各种媒体上纷纷出现“专家”、“专业人士”对小产权房做“风险评估”。

    1、小产权房的开发违法

    小产权房的开发是一种房地产开发行为，而房地产开发的首要因素是取得可以自由流转的土地使用权。根据我国《宪法》第4条和《物权法》第47条、58条之规定，我国的土地可以分为国家所有和农村集体所有，城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。因此，小产权房的开发必须选择上述两种土地进行，而根据我国《城市房地产管理法》第2条规定，房地产开发的前提是取得国有土地使用权，小产权房开发所利用的土地使用权并不合法，具体可包括以下几种情形：

    （1）从实际情况看，在开发之初，往往都是一些远郊区县的农村集体经济组织以旧村改造或新农村建设的名义集中建设农民住宅楼，这本身没有问题，但按照我国现行法律规定（如《村庄和集镇规划建设管理条例》第18条），这些住宅应完全用于安置本村村民而不能进入市场对外销售；但在实际安置过程中，集体组织擅自扩大销售对象，在本村村民的居住条件满足后，甚至未满足的情况下将多余部分以低价格销售给本村以外的成员，这显然违法。

    （2）按照我国现行《土地管理法》及相关法律规定，农村的土地属于农民集体所有，其用途是特定的和受限制的，主要作为农用地进行农业生产，还可作为宅基地供农民盖房居住，农民集体所有的土地依法不得随意出让、转让或出租用于非农业建设，不能在市场上流通；《土地管理法》还规定，任何单位与个人建设使用土地必须申请使用国有土地（兴办乡镇企业或建造村民住宅除外），法律禁止将农村土地直接转化为建设用地，要想在农村土地上进行房地产开发必须先由政府（代表国家）进行征收将其转化为国有，再由政府有偿出让给开发商依一定程序开发，小产权房的开发恰恰规避了法律中国家对农民集体所有土地的征收问题。

    另外，有人认为，《土地管理法》43条规定的“乡镇企业”可以扩大解释为包括房地产开发公司[2]，这显然是对法律的任意扩大解释，违背了《土地管理法》的立法目的，因而是不足取的。

    （3）根据前文提及的小产权房的基本分类，小产权房建设还可能占用耕地和基本农田，但是，根据我国法律规定，首先，占用耕地进行乡镇企业建设的，需要符合乡（镇）土地总体利用规划，必须取得县级以上人民政府批准；占用耕地的，必须先对土地进行整理，增加有效耕地面积；如果没有经过这些手续就在耕地上建设小产权房是违法的；而且，占用基本农田以外的耕地超过35公顷的和占用土地超过70公顷的，必须经国务院批准，如果占用基本农田改变其用途，还必须经过转用审批和国务院批准，否则就是违法的，而小产权房的开发建设显然没有或难以满足上述要求。

    2、小产权房的房屋买卖合同应当认定为无效

目前众多“专家”指出小产权房的风险之一即在于购房人要承受合同无效的不利法律后果，那么它到底是否无效呢？

    中国政法大学的王军老师认为，如果不考虑其他影响合同效力的因素（如欺诈、胁迫），仅城市居民购买农村集体所有土地上的房屋，《土地管理法》和《城市房地产管理法》均无对其禁止性规定，只有1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定“农民的住宅不得向城市居民出售”，但按照《合同法》第52条第（五）项，判断合同效力的根据只能是法律、行政法规的强制性规定（其他四项此处显然不适用），通知对合同效力无拘束力。对此笔者不敢苟同，并认为小产权房房屋买卖合同无效认定的关键恰恰在于《合同法》第52条第（五）项之规定，小产权房买卖合同标的所指向的交付行为的对象——小产权房违法，因而该合同应认定无效。

    法律只是明文规定禁止宅基地等农村集体土地使用权的流转，却未明文禁止其上房屋的流转，何以认定其无效？这主要是基于“房地一体”的基本法理（德国著名法学家萨维尼即认为：建筑物都被认为是它所居于其上的土地的一部分，建筑物所有权以及对于建筑物的占有都与土地的所有权和对于土地的占有不可分割地联系在一起）。根据《物权法》第146条“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”（即“房随地走”）和第147条“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”（即“地随房走”）的规定，我国的国有建设用地实行的是所谓“房地一体主义”，这不仅是基于法理，也是为了避免“空中楼阁”的存在。这是否适用于宅基地呢？我国《土地管理法》对宅基地使用权流转是否适用“房地一体主义”并未具体规定，但根据其第1条规定之立法目的“加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展”，对于建设用地和宅基地的规定均与此目的密切相关，为保护耕地有必要对宅基地使用权流转加以限制，故有依目的解释适用“房地一体主义”之必要，因此，国家法律明文规定禁止城镇居民购置宅基地，也内在的包含了“禁止其上所建房屋的流转”，否则该条以及土地法关于立法目的的条文将形同虚设。

    由此可见，小产权房买卖合同的标的物实际上是一种禁止流通物，即使合同双方当事人意思表示真实有效，具有法律规定的行为能力，其订立的合同仍然是无效的。当然，即使合同无效，双方当事人也对对方负有返还给付的义务，且一方对有过错的相对方享有损害赔偿请求权，这和其享有的请求对方返还财产的权利均属财产权，而非“专家”们所说的无任何权利可言。

    四、小产权房问题的解决路径

    目前，通说认为解决小产权房问题有两种路径，一是将小产权房使用的土地收归国有，将小产权房转成国有土地上的商品房；二是承认小产权房为集体土地上的商品房。

    第一种途径，即建议在将土地收归国有的同时，根据规划的要求，责令补交土地出让金后，予以确权登记。[3]2013年11月初，十八届三中全会召开之前国务院发展研究中心首次向社会公开了其为全会提交的“383”改革方案中就提出这样的建议:“对已经形成的‘小产权房’，按照不同情况补缴一定数量的土地出让收入，妥善解决这一历史遗留问题。”该建议没有明确指出将土地收归国有，但是建议补交土地出让收入，而传统的土地出让金是交给国家的，因此该建议应有将土地收归国有之意。随后通过的十八届三中全会决议当中却没有直接提及小产权房，而是提出:“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。缩小征地范围，规范征地程序……”“推进城乡要素平等交换和公共资源均衡配置。……保障农民公平分享土地增值收益，……”从以上内容可以看出，这次改革的重点之一就是建立集体建设用地和国有建设用地“同等入市、同权同价”、平等交易的新土地制度，今后，在符合规划的前提下，集体土地之上也可以进行包括商品房建设等土地开发利用，由土地使用方与供给方(即农民集体) 根据市场规律在土地市场上协商确定土地的使用价格及使用方式。因此，将来的商品房必然包括两种性质的商品房，即国有土地之上的商品房和集体土地之上的商品房。这里就涉及到小产权房转正的第二种路径，本来现在的小产权房使用的土地就归集体所有，所以直接承认符合规划的小产权房是集体土地之上的商品房即可，由有关部门予以确认之后登记发证。

    以上两种方式都会涉及到补交费用的问题，采取第一种方式需要向国家补交土地出让金，相当于国家征地之后转让给开发商的出让价格。在集体建设用地正式平等入市之前将现有的小产权房使用的集体土地全部收归国有，责令购房人补交土地出让金之后再予以确权发证，既是对之前违法行为的纠正，又能维护国家的利益。但是，这样做的实质还是损害了集体的土地利益。同时，让广大小产权房业主补交土地出让金必然会造成如下结果:一部分人补交了土地出让金，其房屋顺利转正；另一部分人拒不缴纳，政府又不能没收房屋(事实上也做不到) 或强迫业主补交，继续维持现状，等于问题没有解决。此种途径无疑还是坚持原有的法律思维，首先确认小产权房违法，然后责令纠正违法行为，将集体土地收归国有，责令业主补交土地出让金，再给其确权发证。这种方案从法律角度对国家财政收入有利，但是其社会和经济效益却正好相反，无疑会遭致广大小产权房业主的不满和社会的批评。

    采取第二种方式也存着是否需要补交土地出让金以及如果补交、交给谁的问题。有人认为需要补交给国家，但是如果土地不再收归国有的话，国家再收土地出让金就失去了依据。有人认为应该补交给集体，但是集体之前在建设和出卖小产权房的时候实际上已经把其土地使用价值摊到房价中了，只是土地价值相对较低而已。当时的交易已经完成，双方完全公平自愿，所以现在集体再收取土地使用费就等于得到双份。因此，小产权房转正也不应该向集体缴纳土地出让金或土地使用费。如果需要交，也是在今后的法律确认集体土地使用权到期之后再行缴纳土地使用费，相当于国有土地上的商品房建设用地使用权70年到期之后业主再行缴纳的土地使用费。

    采取第二种方式对于集体的真正意义在于承认建成的小产权房使用土地的集体经营性建设用地性质，即国家不再征收，土地永远归集体所有。集体今后新开发的建设用地亦同。从历史考察得知，集体土地所有权本来就是农民将自己在建国前后根据土改政策和法律取得的土地所有权让渡给集体而成，尊重集体的土地利益就是对让渡土地的农民及其后代的尊重，其后代有权继承其先人的土地利益，现行制度中村民资格丧失后其土地利益一并丧失的做法不符合历史，也不利于当前城镇化过程中农民利益的保护。我们应该允许农民的后代继承其土地利益，同时允许农民自由转让其土地利益，其土地利益只有真正进入市场，其价值才能真正得以实现。十八届三中全会决议也提出:“赋予农民更多财产权利。保障农民集体经济组织成员权利，积极发展农民股份合作，赋予农民对集体资产股份占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承权。”

    从社会效益看，采取第二种路径无疑会使小产权房业主和农民集体的长久利益得到维护，也会使小产权房问题尽快解决(花较少的费用转正，绝大多数业主是愿意的)，同时，将小产权房纳入城市房屋保障体系，利于行政管理和社会稳定。更为重要的是，随着集体土地入市，在解决现有小产权房问题的同时，农民集体在符合耕地保护和用地规划的前提下，更有积极性进行土地整理，从而开发出更多的建设用地， [4] 进而在平等的市场交易中最大限度地实现其土地价值。综合而言，从经济学角度看，承认小产权房为集体土地上的商品房，是将蛋糕做大，多方受益，实现帕累托最优，农民及集体、开发商、小产权房业主、潜在的购房者、房地产市场管理部门等都会在其中受到激励，政府也会在社会稳定和将来的税收等方面获得利益；相反，坚持传统思维，只是在分现有的蛋糕，难以实现效用最大化。其获得激励的只是得到土地财政的地方政府和想抬高房价谋利的开发商。

    参考文献

    [1] 马俊驹,王彦.西南财经大学,法学评论.2014年第2期

    [2] 吴春燕.土地征收法律制度研究,光明日报出版社2009年, 第267页

    [3] 刘冬坤.“小产权房”的出路: 新型住房福利政策的建立,湖南科技学院学报,2013年第7期

    [4] 徐晶,张孜仪.土地开发整理与农民土地持有产权的耦合,法学评论.2012年第4期