笔者认为，自首具有以下特征：（1）自首是犯罪后的一种表现。自首发生在犯罪以后，在通常情况下是行为人的一种悔罪表现。犯罪人在犯罪以后对于犯罪的态度，对于犯罪人的处罚具有重要意义。自首是行为人的一种行为，在通常情况下是投案行为。（2）自首是一种犯罪人的类型。自首的犯罪人，在刑法理论上往往称为自首犯，这是与累犯相对应的一种犯罪人的类型。根据犯罪人在犯罪以后具有自首情节，我们可以将其称为自首犯。自首者是犯罪人中人身危险性较小的一类犯罪人。（3）自首是对犯罪人从宽处罚的一种刑罚制度。我国刑罚具有预防犯罪的目的，对于犯罪分子实行惩办与宽大相结合的政策。除对极少数罪行极其严重的犯罪分子，必须判处死刑立即执行的以外，对于绝大多数犯罪分子都是实行惩罚与改造相结合，使其改恶从善，化消极因素为积极因素。因此，应当把自首理解为体现我国刑罚目的的一种刑罚制度。自首可以减轻或者消除犯罪人的人身危险性；减少司法机关追诉的负担和司法成本；促使犯罪人悔罪向善。但是要完成理论到实践的转化，在实践中实现理论预设，却是一项复杂艰巨的司法工作。本文针对司法实践中存在的分歧，对自首的构成要件、我国刑法对自首的量刑处罚等方面进行了简单的阐述。

一、一般自首的认定

一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，可见，自首的成立，须具备两个条件：一是犯罪后自动投案；二是如实交代罪行。

    （一）、自动投案的认定：

    自动投案是犯罪嫌疑人犯罪后归案的一种形式。根据《解释》的规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人均未被司法机关发觉前、或者犯罪事实被发觉而犯罪人未被发觉、或者犯罪分子虽被司法机关发觉，但尚未受到司法机关讯问、传唤，或者未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关等单位、组织、个人投案的行为，根据这一概念，成立自动投案必须具备以下条件：

    1、自动投案的时间界限：

    自动投案的时间必须是在犯罪人尚未归案之前。即犯罪事实和犯罪嫌疑人被司法机关发觉或未发觉，但是不知犯罪嫌疑人的下落尚未归案的，不管犯罪分子在家或隐匿和外逃，正在追捕、通缉之中，犯罪嫌疑人自动归案有利于司法机关对案件的侦查、审理的，就可以认定自动归案。

    2、接受投案的主体范围：

    自动投案，通常是指向有关机关投案。最高人民法院、最高人民检察院、公安部1984年4月16日《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》（以下简称《解答》）中明确解释：“对于犯罪分子向所在单位、城乡基层组织或者其它有关负责人投案的……都应视为投案。”可见，自动投案的对象不仅包括有关机关的单位、组织，还包括有关个人。有关机关包括对犯罪负有侦查、起诉、审判职能的公安机关、安全机关，人民检察院和人民法院及其派出机构及其以外的其它国家机关和国有企业、事业单位、人民团体的保卫部门；乡镇政府及其治保组织。犯罪嫌疑人投于以上机关、个人的，都视为自动投案。

    对于已经工作、就业的城市居民和农民及城镇无业居民、未就业的未成年人犯罪的案件除了向上述单位、组织投案外，还可向其未有管辖权的机关或与自己有关的机关、单位组织投案。犯罪嫌疑人犯罪后外逃而投于逃跑沿途的有关机关或隐藏处的有关机关的，亦属自动投案。

    “有关负责人”主要是指非在执行职务之中的司法机关及其它国家机关、企业单位的国家工作人员，在农村，还可以是某些干部，如党支部书记、村长、村治保主任等。这些人必须肯定会把自己所知道的犯罪告知司法机关。如果犯罪嫌疑人犯罪之后向这些个人承认实施了犯罪，并表示愿意听取其支配，便属于向个人投案。也可以成为主动投案。

    3、自动投案的关键是接受支配：

    自动投案的关键条件是必须自愿置于有关部门，或个人控制之下，等待交代自己的犯罪事实。如果不愿意听取这些部门或个人的支配，自己交待犯罪后，随意去留就谈不上自动投案。

    犯罪嫌疑人当众犯罪后投于有关机关或个人的，是否认定投案，应根据具体的作案环境和嫌疑人的心理区别对待。对犯罪后未采取措施的，立即、自动投向有关机关或个人的属于自动投案；犯罪时有围观的群众即犯罪事实和犯罪人暴露在大庭广众之下，在围观群众的指责、敦促下，自行投向有关机关或个人的，也符合自动投案的精神。而被围观群众追赶抓捕时，犯罪嫌疑人被逼无奈，投向有关机关或个人，就不能认定自动投案。

    根据《解答》的规定，经家长、亲友规劝，陪同投案的，无论是公安机关通知犯罪嫌疑人的家长的，或者家长、监护人主动报案的，犯罪嫌疑人被逼着去归案的，只要能如实地交待，并接受司法机关的审查和裁判，都应按自首对待。另外，犯罪嫌疑人处于他乡以书信、电话等形式，向本地有关机关承认自己实施犯罪，并告知自己的处所，表示自愿等候该机关的讯问，自愿服从管理，接受有关机关或人员的支配，也可视为自首。

    （二）如实供述自己的罪行：

    如实供述自己的罪行是指犯罪分子投案自首后，如实交代自己的全部罪行或主要罪行，对全案可按自首对待；对于如实交代自己的部分罪行的，对这部分罪行可按自首对待；对未交待的部分罪行则不按自首对待。如实供述了自己的主要犯罪，对基本事实和主要情节都已供述清楚，也属于如实供述自己的罪行。

    1、先如实供述后再辩解的认定：

    司法实践中，在被告人投案自首以后，有避重就轻的辩解，甚至在法庭上对其投案时的供述，又进行推委或推脱罪责的解释的现象时有发生，是否认定为投案自首，应根据当事人投案时的供述所具有的价值，依照客观、合理的原则来认定。被告人如实供述以后，对案件事实和法律性质，基于对法律不了解和错误认识而进行自我辩解，应当允许；只要其辩解不否定基本事实，不影响正确定案，仍然应当认定为自首。但是如果犯罪嫌疑人为了使将来的判决结果有利于自己，而故意歪曲事实，在关键情节上瞒骗司法机关，为自己开脱罪责，所作虚假供述不能认定为自首。

    2、先如实供述后翻供的认定：

    《解释》规定：“犯罪嫌疑人自动投案，并如实供述自己的罪行又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。根据《解释》规定可理解为：

    （1）如实供述，成立自首在法律上是有时间要求的，即在一审判决前。只要一审判决前没有如实供述的，或者投案后又翻供的，就不能认定为自首。即使二审期间如实供述的，亦不能按自首对待。否则会增强被告人逃避法律制裁的侥幸心理，不利于刑罚目的的实现。

    （2）认定自首，应当以犯罪后，归案前这一时间段内当事人自首的行为为依据，而不是以归案之后的其他行为为依据。因此，被告人自动投案后直到一审判决前一直如实供述自己的罪行，但却在二审期间失口否认自己犯罪或否认主要犯罪事实。对这种情形应区别对待，一是被告人在一审时如实供述，已作为直接证据用来定罪量刑，二审期间又翻供，是企图使据以定案的证据体系遭到破坏，从而达到逃避法律制裁的目的，这样就不能认定为自首。二是二审期间被告人在承认自己所犯罪行的前提下，基于认识错误称自己无罪和罪轻的合理辩解要慎重对待，在不影响案件的审理和定罪量刑时，仍可以认定自首以准确适用法律。

    （3）认定自首不能以当事人的认罪态度为依据，犯罪嫌疑人自首后所供述的犯罪事实，经查证属实的，即使翻供，说明态度不好，并不能改变案件事实，也不能改变自首的事实。这样降低了对其从宽处理的幅度。如果当事人翻供而使案件事实难以认定，妨害了案件的侦查和审判，只能说明原来认罪而不是自首。最终也不能认定自首。

    二、准自首的认定：

    《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的以自首论”。“以自首论”在理论上又称为准自首、余罪自首。

    （一）关于准自首的主体对象。准自首的主体，依据法律规定，就是“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”。所谓强制措施，按照刑事诉讼法的规定，是指逮捕、刑事拘留、监视居住、取保候审和拘传。同时，对于在侦查中受到依法传唤的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，也符合“以自首论”的主体范围。在《解释》第2条、第4条中均以“已宣判的罪犯”取代了法律所规定的“正在服刑的罪犯”。可以理解为：只要是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人正在服刑或已宣判的罪犯，都能够成立为准自首的主体。因此，正在执行死刑（包括死缓）、无期徒刑、有期徒刑、拘役的罪犯和正在服管制刑的罪犯及正在缓刑和假释考验期内的缓刑犯和假释犯属于已宣判的罪犯。如果供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的都应当以自首论，适用刑法第六十七条第二款。同样，被单处附加刑、正在执行附加刑的罪犯也属已宣判罪犯，只要如实供述其本人未被司法机关掌握的其它罪行的，也应当认定为准自首。

    3、对被行政拘留、司法拘留或者劳动教养等其他人身自由受到依法剥夺的人，能否成为准自首的主体。在司法实践中，对这种情形也会遇到。从形式上看，在拘留、劳动教养期间，人身自由受到限制，主动供述司法机关未掌握的本人其他罪行，也符合准自首的主体条件。但是，行政拘留和劳动教养只是行政处罚措施，而不是刑事诉讼法中的强制措施，被劳动教养也不是被判处刑事处罚。因此，被行政拘留、劳动教养的人不能成立准自首主体，如成立准自首的主体，有与现行法律规定明显相违背，但他们在被行政拘留、劳动教养期间，主动交代司法机关未掌握的本人其它罪行的，可以以一般自首论。

（二）准自首成立的条件：上述已论述一般自首成立应具备自动投案，如实供述自己罪行两个条件。但准自首成立的条件只需要如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行即可。一般自首，具有投案的自动性和如实供述司法机关已掌握或未掌握的自己的罪行；而准自首具有供述的主动性和供述的是司法机关还未掌握的本人其它罪行。

    1、对“司法机关还未掌握”的理解和认定：

刑法条文中“司法机关”是泛指全国所有司法机关。根据准自首概念对“司法机关”的范围应本着事实求是，具体问题具体分析的态度，结合具体个案的实际情况予以把握。从实际情况看，应作狭义的理解更符合立法精神，仅指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯供述时特定的司法机关。司法机关不知道犯罪已发生或虽然知道犯罪发生，但尚未查明犯罪人的情形应理解为“司法机关还未掌握”。

    判断司法机关是否已经掌握被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯所犯的其他罪行，必须有客观的，可以据以形成合理怀疑的线索、证据。不能凭司法机关的主观臆断，无根据的推测，更不能仅以司法人员简单询问是否有其它犯罪，就认为司法机关“已经掌握”犯罪人所实施的其他罪行。需要说明的是即便司法机关已经掌握一定线索、证据的情况下，只要凭借这些线索、证据尚不足以合理地将行为人推定是某起罪行的犯罪嫌疑人时，应理解为司法机关“还未掌握”犯罪人的罪行。在“还未掌握”与“已经掌握”界限不明时，应当认定为“还未掌握”，这样可以鼓励犯罪人自首。

    2、对“如实供述同种罪行”的认定：

    《解释》第2条规定:“如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关掌握的或者判决确定的罪行属于不同种罪行的，以自首论。”司法解释已明确规定，刑法第67条第二款中“其它罪行”限于不同种罪，在实际工作中，司法工作人员应当认真执行。

    《解释》第4条中规定：“如实供述司法机关尚未掌握的罪行与司法机关掌握的或者判刑确定的罪行属于同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。此解释对这种情节没有认定为自首，只是可以从轻处罚，而不是应当从轻处罚。从司法实践看，对如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行的，应从以下两方面理解和认定：

    （1）如实供述司法机关尚未掌握的罪行，是在判决生效之前的不能以自首论，应按照《解释》第4条规定以如实供述同种罪行的轻重，可以从轻或应当从轻处罚。

    （2）正在服刑或者已宣判的罪犯如实供述司法机关尚未掌握的罪行，应以自首论。因为，在服刑或已宣判是指判决已生效。罪犯在判决生效后如实供述的罪行，相对于前罪而言是后罪，两罪之间没有必然的联系。不论是否同种类犯罪，前后两罪都具有独立的犯罪构成，两者之间没有因果关系，又没有从属关系，应对后罪单独审理，根据犯罪轻重并考虑自首的具体情节，具体确定从轻、减轻，独立定罪量刑，然后与前罪未执行完的刑期合并执行。

    三、对非司法机关调查处理案件自首的认定：

2009年《意见》出台之前，对非司法机关调查处理案件自首的认定存在认识分歧，有的不加区分地将犯罪分子在纪检监察机关调查期间交代问题的一律认定为自首。因部分职务犯罪案件是经纪检监察机关查办后移交司法程序的，这样就直接导致了相当数量的案件被不当轻判。这些问题在一定程度上影响到了职务犯罪的打击力度，在社会上也产生了一些负面影响。我们认为，自动投案和如实供述自己的罪行是成立自首的两个法定要件，两者缺一不可，必须同时具备。在纪检监察机关采取调查措施期间交代罪行的自首认定，同样应当以此为准。据此，《意见》明确提出，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。同时，鉴于纪检监察机关办案的特殊性，《意见》对自动投案规定了具体的认定标准，即:“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”应当强调指出，犯罪事实、犯罪分子是否被掌握，犯罪分子是否被采取调查措施或者强制措施，是相对于办案机关而言的。这里的办案机关仅限定为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门，同时《意见》还进一步规定，“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。”

四、对自首者的处罚原则：

    （一）根据刑法第67条第一款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻的可以免除处罚”按照立法精神和司法实践，“是否从轻或减轻”由人民法院根据案件的具体情况，选择适用是“从轻处罚”或“免除处罚”。犯罪是否较轻及属于犯罪较轻者，应根据犯罪的事实情节，危害后果加以结合评析，加以确定酌情处理。

    （二）犯有数罪而只有一罪或部分罪的，只对这一罪或部分罪按自首对待，对于自首主罪的，可以对全案按自首对待；对于两罪轻重相当只自首一罪的，为鼓励其自首，考虑其情节和影响及处理后的社会效果，也可以对全案按自首对待；对于共同犯罪中有部分人员自首的，只对部分人员按自首对待，对未自首的人的量刑不能受对自首人员量刑的影响。