一、案情

    永城市人民检察院指控，2014年8、9月份至2015年4、5月份期间，被告人宋元利为获取提成，帮助其亲戚豆照坤、豆照亚、豆照耀（三人在逃）寻找购买冰毒的下家。期间，被告人宋元利联系到购买冰毒的李沐泽，在本市薛湖镇侯楼村豆照坤家中，介绍豆兆坤等人卖给李沐泽4000元的约33克冰毒。之后，被告人李沐泽又向被告人宋元利购买冰毒，并打给被告人宋元利12000元，购买冰毒约90余克，后该笔款被宋元利挥霍，导致冰毒交易未完成。

    2014年底至2015年9月中旬期间，被告人李沐泽在其新城租房处及芒山镇家中，卖给其朋友甘冰冰十余次冰毒，共计约5克。在本市芒山镇卖给陈芒芒三次冰毒共计约1.5克。在芒山镇卖给李建礼或通过李建礼卖给王曼共计五次冰毒约7.2克。在本市新城、芒山镇街上卖给彭丽媛三次冰毒共计约1克。在本市新城如家宾馆、芒山镇一宾馆内卖给高芳两次冰毒共计6克。在本市芒山镇卖给鲁梦军两次冰毒约2克。李沐泽贩卖冰毒共计约22.7克。

    2014年底至2015年9月中旬期间，被告人李沐泽在其新城豪门金钻租住房内、如家宾馆、芒山镇家中、车内多次容留其朋友甘冰冰、李建礼、高芳、苏珍、李晨吸食冰毒。

    公诉机关认为，被告人李沐泽多次向多人贩卖毒品，且数量较大，并且多次容留多人吸食冰毒，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、六十九条第一款，应当以贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪追究其刑事责任。被告人宋元利贩卖毒品数量大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十五条、第二十七条，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人宋元利贩卖毒品部分未得逞，系未遂。

    被告人李沐泽及其辩护人辩称，对被告人李沐泽犯容留他人吸毒罪无异议，但公诉机关指控被告人李沐泽犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足。李晨、甘冰冰、李建礼等人证言系一面之词，属孤证，被告人李沐泽和宋元利的供述不吻合，不能作为本案认定依据。本案毒品来源不清，购买毒品资金来源不清，不能证实李沐泽向他人购买过毒品。李沐泽贩卖毒品的证据无法形成完整链条，无法排除合理怀疑。

    被告人宋元利及其辩护人辩称，宋元利只是和豆照坤一块包工地，没有贩卖毒品。公诉机关指控被告人宋元利犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足，无证据证明毒品来源和交易过程。李沐泽主动向宋元利打款后，宋元利既不持有毒品，又未联系购买毒品，事后又将上述款项还给了李沐泽，该行为不构成犯罪。

    二、案件焦点

    被告人李沐泽、宋元利是否构成贩卖毒品罪；被告人宋元利收取被告人李沐泽用于购买冰毒的12000元是否构成贩卖毒品罪未遂。

    三、关于李沐泽、宋元利是否构成贩卖毒品罪的问题，本案在处理上有两种不同的意见。

    第一种意见认为李沐泽、宋元利不构成贩卖毒品罪。

    理由是：检察院指控李沐泽、宋元利贩卖毒品，虽有证人李晨、彭丽媛、李建礼、甘冰冰、陈芒芒、鲁梦军证实李沐泽、宋元利贩过毒品，李沐泽、宋元利也作过供述，但因为没有提取到赃物毒品，无法认定其贩卖的数量，也无法检验鉴定其过去贩卖的是否真正的毒品。虽然李沐泽供述有一部分卖给其他人了，宋元利供述中陈述了其介绍李沐泽向豆氏兄弟购买毒品的过程。但因被告人翻供，根据我国刑事诉讼法第五十三条关于重证据、重调查研究，不轻信口供的规定，只有被告人在公安机关的供述，也不能对其定罪。因此指控李沐泽、宋元利犯罪的证据不足，其行为不构成贩卖毒品罪。

    第二种意见认为，李沐泽、宋元利的行为构成贩卖毒品罪。

    理由是：证人李建礼、甘冰冰、陈芒芒、鲁梦军详细陈述了从李沐泽处购买毒品的时间、地点和具体过程，与证人李晨、彭丽媛的证言、被告人宋元利的供述相吻合，且李沐泽的供述中也认可所购买的毒品被其和朋友吸食一部分，卖给其他人一部分。以上证据形成了较为完整的证据链条，可以证实被告人李沐泽向李建礼、甘冰冰、陈芒芒、鲁梦军贩卖毒品约11.7克的犯罪事实。被告人李沐泽详细陈述了其通过宋元利在永城市薛湖镇豆氏兄弟处购买毒品的时间、地点和具体过程，与证人李晨的证言相吻合，且宋元利的供述中也详细陈述了其介绍李沐泽向豆氏兄弟购买毒品，买卖双方承诺每克给其提成5元的事实和其带领李沐泽到豆氏兄弟家中以4000元的价格购买约33克的冰毒的过程。以上证据主要情节相吻合，形成了较为完整的证据链条，可以证实被告人宋元利帮助豆氏兄弟向李沐泽贩卖毒品的犯罪事实。

    按照我国刑法第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪并不象其它贩卖违禁物品犯罪那样有数量要求，而是有贩卖行为即构成犯罪;至于无法提供毒品进行鉴定的问题，按照有关司法解释，就算鉴定结果认定其所贩卖的不是真毒品，但只要被告人不知是假毒品而当真毒品贩卖的，仍定贩卖毒品罪，只是量刑时可考虑按未遂处理，并且必须由被告人举证。被告人被抓获后缴获的23.95克毒品，因被告人亲眼目睹公安人员搜获毒品的过程，提取毒品后被告人供述其购买的毒品部分用于吸食，部分用于贩卖，又有被告人长期贩毒的行为史及缴获的毒品佐证，根据最高人民法院关于从严处理毒品案件的有关精神，此种情形不属于只有被告人的供述进行定罪的情形。综全案证据，应认定其行为已经构成了贩卖毒品罪。

    笔者同意第二种意见。毒品犯罪分子十分狡猾，如果一味追求“人赃并获”才能定案将难以遏制毒品犯罪的蔓延。同时，因为贩卖毒品行为的特殊隐蔽性导致取证十分困难，追求“基本证据齐全”极不现实。我国也有对毒品犯罪证据认定从宽的精神，最高人民法院关于审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要提出，在处理有关被告人翻供的毒品案件时，如被告人翻供前的多次供述与基本案情能吻合，并能排除刑讯逼供、诱供等情形，同时还有一定其它证据互相印证的，可以认定犯罪成立。值得注意的是，这里说的其它证据并不完全指基本证据。联系本案的情况分析，李沐泽、宋元利贩卖毒品，虽没有赃物毒品也可充分证实其有贩卖毒品的行为。且其在公安机关的供述与案情基本吻合，又有多名证人证实其过去曾贩毒，特别是证人李晨与李沐泽关系密切，其证言中对李沐泽、中原路贩卖毒品的时间、地点、手段全面具体，还从李沐泽车上缴获了赃物毒品，因此综合全案，完全可以认定李沐泽、宋元利构成贩卖毒品罪。

    四、被告人宋元利收取被告人李沐泽用于购买冰毒的12000元是否构成贩卖毒品罪未遂，本案在处理上也有两种不同的意见。

    第一种意见：认为构成犯罪未遂。

    理由是，被告人李沐泽向被告人宋元利购买冰毒，宋元利收取了李沐泽12000元，同意帮李沐泽购买冰毒，宋元利主观上有犯罪的故意，客观上有收钱的行为，后因暂时没有买到毒品，该款被其挥霍，导致冰毒交易未完成。应认定为犯罪未遂。

    第二种意见：认为不构成犯罪。

    理由是，犯罪未遂的前提是行为人已经着手实施犯罪，宋元利收取李沐泽12000元后肆意挥霍，并未着手实施犯罪行为，故该次事实不应认定为贩卖毒品罪未遂。

    笔者同意第二种意见：理由是， 成立犯罪未遂应具备以下要件：第一，被告人已经着手实行犯罪，即已经开始实施犯罪行为；第二，犯罪未得逞，即犯罪没有达成既遂状态；第三，犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因，主要指被害人的反抗、第三者的阻止、自然力的阻碍等。本案被告人宋元利并未着手事实犯罪，也未为犯罪准备工具、制造条件，李沐泽主动将钱打到宋元利账户，宋元利被动收钱，在宋元利明确表示其买不到毒品的情况下，李沐泽仍然坚持打钱，还指使宋元利向豆氏兄弟购买毒品。实际上，宋元利收到钱后去玩了老虎机，将该款挥霍。以上行为说明宋元利主观上无犯罪的故意，客观上无犯罪的行为，也非宋元利意志外的因素导致犯罪未遂，而是宋元利主观上并没有（起码当时没有）实施犯罪的意思。即使宋元利当时有帮李沐泽购买毒品的意思，正在等待机会（等待其上家豆氏兄弟的毒品），伺机贩卖毒品，也没有进展到着手实施犯罪的阶段。且其将该款挥霍后也没有再犯罪的意思，而是想办法将该款还给了李沐泽，应认定为犯罪预备阶段的中止，不应作定罪处罚。

     五、结论

    (一)本罪认定标准。

毒品犯罪分子十分狡猾，如果一味追求“人赃并获”才能定案将难以遏制毒品犯罪的蔓延。同时，因为贩卖毒品行为的特殊隐蔽性导致取证十分困难，追求“基本证据齐全”极不现实。我国对毒品犯罪证据坚持从宽认定的精神，在处理有关被告人翻供的毒品案件时，如被告人翻供前的多次供述与基本案情能吻合，并能排除刑讯逼供、诱供等情形，同时还有一定其它证据互相印证的，可以认定犯罪成立。

    (二) 本罪的未遂与预备。

    是否“着手”实施犯罪，即是否开始实施刑法分则条文规定的某种犯罪行为，是犯罪预备与犯罪未遂区别的根本标志。犯罪预备是“准备实行犯罪”，遭到意志以外的原因的阻止，未能开始实施犯罪。而犯罪未遂是“已经着手实施犯罪”，由于遭到意志以外的原因没有既遂。“着手实施犯罪”的一瞬间，是犯罪预备和犯罪未遂的分水岭。

    （三）本罪的既遂与未遂。

    贩卖毒品的既遂与未遂。贩卖以毒品实际上转移给买方为既遂。转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则并不影响既遂的成立。毒品实际上没有转移时，即使已经达成转移的协议，或者行为人已经获得了利益，也不能认为是既遂。