案情简介

      公诉机关永城市人民检察院。

      被告人刘峰，曾用名刘丰，男，1952年8月25日出生，汉族，初中文化，黑龙江省火电第一工程公司驻永城铝电公司电厂项目部仓库保管员，住黑龙江省牡丹江市东安区七星办事处二委14组。因涉嫌本案于2005年1月17日被刑事拘留，同月28日被依法逮捕。现羁押于永城市看守所。

      辩护人洪万江、葛建平，河南旺达律师事物所律师。

      永城市人民检察院指控：2004年8月至2004年底，被告人刘峰利用其担任黑龙江省火电第一工程公司驻永城神火铝电公司发电厂扩建工程项目部仓库保管员的职务之便，采取秘密窃取的手段，先后从自己保管的仓库盗窃A110型、A430型变送器23台、压力表2只，价值76345.85元。其中销赃14台变送器，获赃款6000元。被告人的行为已构成贪污罪，要求依法追究其刑事责任。

      经审理查明，2003年6月，黑龙江省火电第一工程公司承包了河南神火铝电有限责任公司发电厂备用机组建设安装工程并成立了该工程河南永城项目部。被告人刘峰系上述项目部的仓库保管员，负责对河南神火铝电有限责任公司购进的依约委托本项目部暂时保管的材料设备进行出入库登记、接收、发放等工作。2004年8月至2004年底，被告人刘峰利用其担任上述仓库保管员的职务之便，先后从仓库窃取自己经手保管的A110型、A430型变送器23台、压力表2只，价值76345.80元。其中销赃14台变送器，被告人刘峰获赃款6000元，用于其母丧葬费用开支。2005年1月17日，被告人刘峰因涉嫌盗窃犯罪被刑事拘留，次日即主动如实供述了未被司法机关掌握的其利用职务之便窃取上述其中21台变送器的犯罪事实。本案案发后被告人刘峰所得赃款已全部退出，其余赃款、赃物已全部追缴。

上述事实，被告人刘峰在开庭审理过程中并无异议，且有证人袁剑飞、高尚伟、宗慧、赵亚飞、侯国强、孔丹的证言和黑龙江省火电第一工程公司营业执照、被告人刘峰个人所持银行卡（龙卡）及交易情况记录、神火铝电公司备用机组建设项目部情况说明、神火铝电有限公司购买变送器的增值税专用发票、被告人刘峰化名“郑修立”和郑州市安利货运服务有限公司签订的运输协议、黑龙江省火电第一工程公司与神火铝电有限责任公司签订的备用机组建设工程安装合同、被告人退赃收据、被告人将赃款用于其母丧葬费用的票据等书证以及追缴的变送器等证据证实，足以认定。

      审判结果

      永城市人民法院经审理认为：本案被告人刘峰作为黑龙江省火电第一工程公司河南永城工程项目部的仓库保管员，临时负责保管由本公司依约管理控制的由河南神火铝电有限责任公司购进的材料设备，对上述材料设备进行出入库登记、接收、发放等工作，从其工作性质可认定被告人刘峰并非国有公司中依照法律从事公务的人员，因此被告人刘峰并不是贪污罪的适格主体，其行为构不成贪污罪。但在本案中被告人刘峰主观上具有占有本单位财物的故意，客观上实施了利用职务上便利占有本单位依约管理控制的财物的行为，公诉机关指控的犯罪事实成立，其行为已构成职务侵占罪，应依法惩处。被告人刘峰归案后认罪态度较好，如实供述了司法机关尚未掌握的较重罪行，且案发后积极退赃，赃款赃物已全部追缴，因此对被告人刘峰应从轻处罚。根据被告人刘峰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》笫四条之规定，判决：被告人刘峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年缓刑四年。

       判决后，被告人未上诉，检察机关未抗诉，判决书发生法律效力。

      法官说法                                                              

      本案在审理过程中形成了两种意见，一种意见认为，被告人刘峰作为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利秘密窃取自己保管的公司财物，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立，应以贪污罪对被告人刘峰定罪量刑。另一种意见认为，被告人刘峰在其公司中所从事的工作仅仅是临时经手所保管财物的发放、领取、登记等，其从事的应是劳务性工作，其身份并非本单位从事公务的人员，也就属于国家工作人员，因此被告人刘峰并不符合贪污罪的主体特征，其行为应按职务侵占罪定罪量刑，合议庭最后采纳了第二种意见，这就涉及到如何区分贪污罪与职务侵占罪的界限问题，其实，贪污罪与职务侵占罪最本质的区别就在于其主体上的区别。应从以下几个方面对本案进行分析论述：

        （一）从贪污罪的主体特征分析。贪污罪的第一类主体是国家工作人员。我国1997年《刑法》第382条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公私财物的，是贪污罪”。同时《刑法》第93条指出：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。上述人员的共同特征就在于他们都是从事公务的人员，所谓公务，是指一切公共事务，包括国家性质的公务和集体性质的公务，但在刑法中的公务则仅指国家性质的公务，是指代表国家对国家事务所进行的管理、组织、指挥、监督等活动。公务与劳务不同，劳务是指直接从事物质的生产活动和服务活动，也包括不具有管理、组织、指挥、监督等性质的脑力劳动，从事公务与从事劳务显然具有明显的不同。一般来说，在国有公司、企业中具有经营管理职责的领导及部门的负责人可以认定为从事公务的人员，但从事服务性或经营性的一般工作人员，则不宜认定为从事公务，他们所从事的只是一般的事务性劳动，并不具有公共事务管理的功能，不能认定为国家工作人员，则构不成贪污罪的主体。本案中被告人刘峰作为仓库保管员临时负责保管由本公司依约控制、管理的财物，对上述财物进行出入库登记、接收、发放等工作，本人对保管的财物没有支配处置权，其工作不具有管理、组织、指挥、监督的职能，因此被告人刘峰只能按从事劳务的人员对待，其工作不能视为从事公务，其身份也就不是国家工作人员，不符合贪污罪的主体特征。

贪污罪的另一类主体则是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，这在我国《刑法》第382条第二款作了明确规定。这种委托并非基于平等的民事委托，而是行政委托，具有合法性和行政隶属性，委托者和被委托者具有行政上的隶属关系，而并非平等的民事主体关系，否则亦不能成为贪污罪的主体。被告人刘峰显然不属于这一类主体之列。

        （二）从职务侵占罪的主体特征分析。依据我国《刑法》第271条的规定，职务侵占罪的主体应当是公司、企业或其他单位的人员，但这些人员必须不具备“国家工作人员”身份。有人认为，职务侵占罪的主体，必须不是国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位的人员，国有公司、企业、事业单位、社会团体的人员利用职务之便侵占公共财产，应构成贪污罪，不构成职务侵占罪，这种观点有失偏颇，不能成立，因为上述单位的人员，并不必然是国家工作人员，这一点已在前面作了论述，对于上述单位中从事劳务的人员，因其工作并不具有公共事务管理的功能，不能认定为国家工作人员，其利用职务之便侵吞公共财产，应构成职务侵占罪。本案中被告人刘峰虽系国有公司的工作人员，但其只负责临时保管财物的发放、领取等事务，其工作显然不具有公共事务管理的功能，被告人刘峰应作为国有公司中从事劳务的人员对待，其利用职务之便侵吞公司财物，符合职务侵占罪的主体特征，其行为应构成职务侵占罪。

（三）从贪污罪与职务侵占罪的其他特征分析。贪污罪与职务侵占罪在主体上的区别是两者本质的也是最大的区别，另外二者在犯罪对象、侵犯的客体及客观行为上也是有一定区别的。贪污罪侵犯的客体主要是国家工作人员公务行为的廉洁性，多数犯罪同时也侵犯了公共财产或国有财产的所有权；职务侵占罪侵犯的客体则是公司、企业或其他单位的财产所有权。贪污罪的对象一般仅限于公共财物或国有财物；职务侵占罪的对象则可以是国有财产或非国有财产。而就客观行为来讲，虽然刑法对贪污罪中非法占有财物的方法列举了“侵吞、窃取、骗取”等手段。职务侵占罪则只简单地使用了“非法占为己有”的词语，但这只是立法用语的字面上的差别，其实质区别并不大。就本案被告人刘峰的行为来说，单纯从犯罪对象与客观行为上是不能判定其构成贪污罪还是职务侵占罪的，只有从犯罪的主体、客体特征上去综合分析把握，才能准确认定被告人刘峰的行为已构成了职务侵占罪，应按职务侵占罪予以定罪处罚。